李娟 谢雪琳
“我国对金融管制相对比较严格，集资诈骗的危害性比较大，因为涉及人数较多，一般情况下都没有办法补救，这是此类案件严判的很大一个原因。”
吴英免死，但集资诈骗罪罪名成立，这是最高法不核准吴英死刑释出的信息。这一结果，令许多持“罪不至死”观点的人有所释然；但关于吴英是否有罪的争议，并未随着最高法的意见公布而停止，反而愈发激烈。
4月20日，最高人民法院(下称“最高法”)依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院(下称“浙江省高院”)重审。
这意味着吴英可以活下来了。这一案例甚至会成为类似案件量刑的风向标。就在4月6日，浙江省温州市中级人民法院对一起兄妹合伙非法集资案件作出一审宣判，被告人王彩平犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。
“庞氏骗局”之罪？
最高人民法院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息(多为每万元每天40~50元，最高年利率超过180%)不断地从林卫平等人处非法集资。
此前吴英的辩护律师张雁峰和其父吴永正一直坚持为其作无罪辩护。张雁峰向本报称，虽然吴英的命可能保住了，但浙江省高院重审会判一个什么结果，还很难说。
部分法律界人士继续从犯罪构成要件的角度认为，判吴英有罪理由不充分。
如上海汇业律师事务所合伙人吴冬就认为：“吴英案并不符合‘非法吸收公众存款’的罪名。”
吴冬表示，认定该罪名标准之一是“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的”。吴英只是和特定的一些“会头”发生借贷关系，并不符合这一条。
此前，浙江大学(微博)光华法学院教授李有星也曾评论称，所谓特定人、非特定人的判定标准很模糊。吴英案中认定的借款只有11名，其中林卫平一人就借给她4亿多。
但认为吴英有罪者称其行为是典型的“庞氏骗局”。北京大学国家发展研究院与法学院合聘研究员薛兆丰(微博)的观点就引发激烈争论。
“我对吴英案的三个观点：(1)反对极刑；(2)赞成给予民间融资更大自由；(3)认为吴英行为属于俗称‘庞氏骗局’的诈骗行为。”4月20日，薛兆丰发的这条微博引发热议，他接着表示：“在最高法复审期间，一些学者不仅辩护而且歌颂其行为。这是不可思议的。如果不惩罚反而鼓励吴英式的经营行为，那将是对诚实商人的羞辱，也是对正当民间融资的扼杀。”
薛兆丰认为，吴英在举债时，刻意隐瞒实际亏损，并一再履行承诺，使人误信其盈利能力。在这过程中，吴英确实有实业投资，但这些实业的盈利能力从来不足以承担50%、100%、甚至400%以上的利率。实际上，当吴英的经营出现亏空后，还款就越来越多地依靠她所构筑的资金链条，即利率高得越来越不切实际的新贷款。败露的契机，也正是这个资金链条的断裂。
“借钱不是问题，亏钱亏得一塌糊涂也不是问题，借新钱还旧债也不是问题。只有一个情况有问题：欺骗别人，让人家以为她有经营能力，可以不断还钱，实际上是借新钱还旧债。”薛兆丰告诉《第一财经日报(微博)》记者，“关键在于她借的时候有没有骗。”
“如果吴英的经营模式是正当无瑕的，那有谁不能照搬照用而取得短暂的辉煌？这对那些勤勤恳恳悉心照顾经营实体而只取得微薄利润的企业家是多么的不公？”薛兆丰感叹称。
华东政法大学经济法学院院长吴弘也认为，吴英是通过11个人，要求向更多的人去筹集资金，款项吸收进来，是典型的庞氏骗局。吴弘对本报表示，集资诈骗钱是挪用掉的，吴英案件中的大部分资金也是挥霍掉的，只有小比例的资金用于了投资，这符合集资诈骗的认定条件。同时，他表示，庞氏骗局在国外也是以诈骗处理。
“浙江省高院的认定事实还是比较清楚的，‘吴英案’中的吴英，后面借的钱是来还前面的钱，这就是庞氏骗局的特征。”吴弘说。
不过中国人民大学教授毛振华(微博)则反对薛兆丰等人的观点。
“金融垄断”的牺牲品？
有同情者认为，在民间借贷的复杂现实中，吴英的越陷越深情有可原。
曾因非法吸收公众存款而入狱的河北大午农牧集团有限公司原董事长孙大午在接受本报采访时就认为，吴英拆东墙补西墙只是想瞒一时。“她的瞒，是想借了钱，然后盼着盈利，然后偿还。她的借款，是有合约、有文字承诺的，所以她是想还的，也在还。”因此，应该给吴英以时间和空间来还债。如果还不了就走破产程序，再对吴英和高利贷者进行处罚，政府还有收益。
2003年，孙大午在投资实业过程中，因被指向3000多户农民借款达1.8亿多元，而被徐水县法院以非法吸收公众存款的罪名被判有期徒刑3年、缓刑4年，罚金10万。
吴英的律师张雁峰也表示，吴英开始就是为了做生意才借钱，后来没赚到钱，才借新钱还旧钱。
更深入的讨论则直指吴英案司法程序乃至集资诈骗罪罪名本身的正当性。
例如，中国金融博物馆理事长王巍认为，薛兆丰的文章仅质疑吴英偿债能力，无视更多证据表明公权力的不当介入：有罪推定捕人，无竞争拍卖资产。
在借吴英案反思我国金融体制的人士中，律师张思之的观点颇具代表性。
张思之曾就吴英案撰文称，理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。
在一次吴英案的研讨会上，北京大学法学院教授张千帆(微博)教授也表示，谈论吴英案，首先需要讨论的是：所谓的非法集资是不是应该构成经济犯罪？
国家垄断金融导致民间借不到借款，这种现象本身就是一种不公平和不平等的金融体制造成的，有一种观点认为非法集资不应该构成任何一方的犯罪，不仅不应该定罪，而且应该改变这种体制。
针对这种对“非法集资”罪名本身的质疑，吴弘表示：“我国对金融管制相对比较严格，集资诈骗的危害性比较大，因为涉及人数较多，一般情况下都没有办法补救，这是此类案件严判的很大一个原因。”
华东政法大学教授罗培新对本报表示，吴英案引发社会这么大的关注，大背景是社会对民间金融的态度发生了很大的变化。吴弘也认同这一观点，并表示这是一个很微妙的改变，吴英案已经不单纯像一个司法事件了，更像一个社会公众事件。
在这种背景下，吴弘认为最高法的裁定非常巧妙，既照顾了民意，又维护了法律的严肃性。
最高法认为：吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。
但是“吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行”。
“这一方面是认定浙江省高院做出有罪原判没有错，但另一方面又可以不立即执行死刑了。”吴弘表示，并不是说从此“集资诈骗罪”嫌疑人都能免死，因为根据同案同判原则，必须有“立功”行为才获得缓期执行的可能性。
罗培新也认为，虽然吴英案提高了公众对集资诈骗的关注，但法律本身并未因此废除“集资诈骗”及最高死刑量刑标准，在体现容忍度提高的同时，维护了法律的严肃性。
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